直播回顾|如何规避离婚协议的“雷区”
来源：申茵、潘晶律师团 发布时间：2019-12-16 15:07 浏览次数：444
6月13日(星期四)上午10时，广东华商律师事务所潘娟苹律师受深圳新闻网《我的律师朋友》栏目邀请，通过一场精彩的网络直播，聚焦婚姻家事领域中夫妻协议离婚时如何约定子女抚养费、探视权，房产分割及隐瞒转移财产的法律风险等法律问题，为网友详细排除隐藏在离婚协议中的“雷”。（→点击观看回放）
直播回顾
大家好，我是广东华商律师事务所的律师潘娟苹，感谢深圳新闻网《我的律师朋友》栏目邀请我来为大家分享婚姻家事领域相关的法律知识。近期统计局和民政局联合发布了一份2018年全国结婚率大数据，数据显示2018年结婚率创6年来最低，离婚率反而呈现飙升的趋势。今天我们主要谈谈离婚那件事!对于离婚，大多数国人普遍的观点是好合好散，以和为贵;作为律师我的看法也是一样，成年人的世界没有容易二字，每一段婚姻的破裂总有这样那样的原因，如果夫妻关系确实无法修复，大家和平协商好到民政局办离婚登记是最节约时间和经济成本的方式，不必诉之公堂。
既然选择和平分手，自然需要一份经双方达成合意的离婚协议，一份全面周详的离婚协议在离婚过程中可以令双方握手言欢一笑泯恩仇，对于结束过去重启未来有着至关重要的作用。但随着社会的发展，家庭财富呈现出复杂和多样性的特征，过于简单的离婚协议其实无法彻底的解决离婚涉及的所有问题。从我们律师的角度来说，离婚是一个人一生的重大风险点。离婚不仅意味着家庭的分崩离析和骨肉分离，还有财产的分割缩水，对事业、对子女的影响等等，可谓牵一发而动全身。老话说得好，未雨绸缪胜过亡羊补牢，所以“和为贵”是前提，“谨慎行”是关键。我们在实践中见过很多急于摆脱感情束缚的当事人仓促地从百度上下载一份离婚协议，简单填写信息后就签字办理了离婚手续，没考虑任何细节甚至协议内有大量模糊不清对自己不利的条款也未察觉，草率分手后最终又发现权益受损或者被转移财产的，再来提起离婚后财产分割、抚养权变更等诉讼，实在是得不偿失。
那么离婚协议的书写应该规避哪些法律雷区，今天我在这里跟大家做一个分享，希望可以帮到那些面临困境的朋友。
首先，我们看看关于离婚协议约定子女抚养问题时可能涉及哪些法律雷区，这个问题我分抚养费、探视权二个小点来讲。
1、关于抚养费的约定最大雷区在于：离婚协议约定的抚养费畸高畸低或约定不明，离婚后存在被起诉调整的风险
抚养费在协议离婚时如何确定，这是很多夫妻协商离婚时经常会有分歧的地方，《最高院关于处理子女抚养问题的具体意见》第7条规定，子女的抚养费一般是按照未抚养孩子一方总收入的20%-30%来确定，负担两个以上子女抚养费的，比例可以提高，但一般不得超过月总收入的50%。夫妻离婚时抚养费如果是在前述标准的范围内约定的，上到几万，下到几百，离婚后对方的收入水平没有发生重要变化也无其它特殊情形出现的情况下要求调低调高的法院一般不会予以支持。但如果一对夫妻离婚时约定独生子由女方抚养，男方月薪不到1万，离婚协议约定男方每月支付8000元抚养费，这种情况男方在离婚后起诉要求调整的，法官会按法律规定在男方收入的20%-30%之间予以调整，毕竟父母虽然对孩子有抚养义务，但也不能因此让自己陷入生存危机。当然，抚养费约定的过低，例如刚刚的案件，若只是约定800元的抚养费，离婚后，抚养孩子的一方当然也有权要求调高。
大部分人都知道法定的抚养费支付期限是子女年满18岁为止，而实践中，18岁差不多是子女刚刚步入大学的年纪，此时他们虽已成年，但毕竟还在读书没有生活来源，既然是协议离婚，夫妻双方当然也可以就抚养费支付的截止日期作出其他约定，例如支付至婚生子女完成学业为止，或者明确约定支付至婚生子女多少周岁为止。另外，对于特殊情况下的抚养费支付，建议大家不要忽视，例如子女出现重大疾病、参加夏令营、硕士博士深造、出国留学、旅游、购买大额保险等情形时，父母应如何分担前述事项产生的费用，都是需要详细约定的。虽然抚养孩子一方在必要费用支出后可以再要求对方支付，但抚养一方需承担先付款和举证责任的问题，如果直接抚养孩子一方经济实力不够，届时对孩子的成长和健康必然会造成影响，那就真的后悔莫及了。所以建议夫妻双方在拟离婚协议时提前约定该部分费用如何承担及支付方式。
2、探视权的雷区在于：违约条款约定不当
探视权这个问题，大家最担心的无非两种情况，抚养一方拒绝配合探视和未抚养一方怠于探视，对于抚养一方拒绝配合探视的情形，实践中很多未直接抚养孩子的一方在拟离婚协议时为了规避及惩罚这种情况的发生，会约定如下违约条款“抚养孩子一方不配合探视的，另一方有权拒绝付抚养费”，这样的条款是否有效呢?根据《婚姻法》规定“父母对子女有抚养教育的义务。”我们知道抚养的义务直接体现在抚养费的支付上，由此可见支付抚养费是具有强制性的法定义务，一方不配合探视，可以通过诉讼的方式要求该方配合，法院出具判决后该方依然拒绝配合探视的，另一方可以申请强制执行请求法院对其拘留、罚款甚至以拒不执行判决裁定罪予以刑事控告。而不支付抚养费损害的是子女的权利，很明显违反了法律的强制性规定，所以我们认为这样的条款约定无效。对于这种情况，我们建议首先在条款设制时应从探视流程上予以控制，例如离婚协议约定清楚探视次数、每次探视时长、探视地点、如何接送、探视前提前知会等等内容;其次，可以约定一方拒绝合理探视多少次以上的，应认定为抚养一方的行为对子女健康成长不利，另一方有权要求变更抚养权;最后，在要求行使探视权过程中，注意保留相关证据，以便作为变更抚养权及要求对方配合探视的证据。
未直接抚养一方不探视子女的情况，实践中虽不算多数，但也确实存在，我们团队在办案中曾碰到过不少这种情况。委托方是女性，因离婚前男方婚外有家，离婚后女方担心男方不会再花时间在自己的孩子身上，父爱的缺失必然会对孩子将来的成长造成巨大的不利影响，所以她希望我们在协议内约定男方必须每月探视子女一次，每次时间不得少于12小时。同时她也担心即便协议做了约定，男方可能会不履行约定。为此，我们一方面将男方探视的义务细化到前述具体的探视地点和探视方式;另一方面，我们会指导她定期通过电话、短信及微信的方式向男方提出探视要求，对方拒绝探视的做好证据保存，将来必要时提起诉讼维护孩子的权益。
离异家庭孩子的探视问题是一个社会问题，作为律师在办案过程中当然会尽全力的去建议及督促当事人履行自己的法定义务，同时也希望多一些普法教育，提高大家的法律意识，离婚已经给无辜的子女造成了不可磨灭的影响，我们有义务也应当让他们得到更多父母的关爱陪伴和重视以弥补心灵创伤。
其次，我们讨论一下大众热议的离婚房产分割问题，夫妻在协议处理房产分割问题时又涉及到哪些法律雷区呢?
雷区1：离婚协议对于房产过户问题约定太简单，获得房产的一方没有预估房产过户的成本损失
众所周知房产投资始终是国人最热衷的一种资产配置方式，在我国夫妻间离婚涉及最多争议的财产类型就是房产。跟大家讲解一个离婚后的咨询案件，有这么一对夫妻，离婚时约定双方名下的一套房产归男方，男方按市场价值扣掉剩余贷款补偿女方60%的款项148万，离婚后先付100万，尾款待女方配合完成过户后支付。办理离婚登记后，男方向女方支付了100万，实践中房产过户首先需要还清贷款，男方便找赎楼公司借款赎楼，这时问题出现了，赎楼有手续费呀，双方发生了争执，最终因为男方急于过户协商由男方承担了;赎楼完成后男方同步向银行申请贷款，此时才发现因为不是买卖房产，男方只能抵押房产走高利率短期的商业贷款，这意味着他每月的还贷金额要增加，综合计算利息男方获得这套房产的成本增加了，此时男方找女方商量过户成本大家应该共摊，要求将剩余的尾款48万调低一些，女方自然不同意，因为协议里还有一句“过户产生的费用由男方承担”，这一条是女方修改协议时特别加进去的，男方当初没有仔细推敲，现在只能打落牙齿肚里吞接受这个结果，离婚时约定的6，4分房产，最后过完户还完利息后差不多是7，3分房产，且离婚后每月的还贷压力比离婚前要大很多。这个案例里男方在离婚时从百度下载了一份离婚协议，且在女方修改了离婚协议条款的情况下，没有考虑清楚房产过户可能面临的问题及损失便匆忙办理了离婚登记，等到木已成舟也只能追悔莫及了。
由此可见，夫妻离婚分房产不能仅看表面，还要考虑落实分割方案时应该怎么处理，会产生哪些可能的风险及成本，并在协议里面作出明确的约定，更要注意协议内可能对自己不利的条款，事先防范未来可能出现的风险。
雷区2：离婚协议约定房产归子女却迟迟不过户
首先明确一下离婚协议约定夫妻共有房产归子女的条款是否有效的问题。答案是肯定的，针对这种情况，最高人民法院民一庭有明确的审判指导意见“协议离婚时夫妻双方达成的将房产赠与子女的条款，与解除婚姻关系密不可分，在双方当事人已经协议离婚的情况下，一方反悔请求撤销赠与条款的，人民法院经审查发现没有欺诈、胁迫情形的，应当判决驳回其诉讼请求”。故而离婚协议可以约定将夫妻共有的房产归孩子。
实践中，特别在深圳，大部分房产都有高额的房贷，孩子又是未成年不能贷款，所以离婚后房产短期内无法过户，也就是说这套房产在离婚后很长一段时间内可能会继续登记在夫妻双方或一方的名下。如果在夫妻双方名下风险倒是不大，因为处置需要夫妻双方签字确认;但如是登记在一方名下，就存在被该方恶意出售或转移的法律风险了，虽然被转移后另一方可以追偿，但如此一来就违背了离婚协议赠与房产给孩子的初衷。对此，我们建议在离婚协议层面详细约定具体的贷款承担、将来过户的条件和时间、在未办理过户前物权登记一方不得抵押出售或赠与房产给第三人及该方出现了前述情形应承担怎样的违约责任，通过严苛约定过户条件及高违约金的方式让物权登记一方明白违约的法律后果，这对于在特殊情况下保护孩子权益能起到很好的作用。
最后，关于夫妻一方婚内可能存在转移财产行为的，离婚协议中一定要严防死守，这一点实践中很容易被对方设置陷阱。
离婚时已经转移财产的一方如果在协议内增加一条表述，比如双方对配偶银行账户内所有进出账情况均知情且没有异议，并同意各自名下账户存款归各自所有，这种条款对于另一方来说是有很大风险的，离婚后发现对方存在恶意转移财产行为再去主张分割将可能面临很大的败诉风险。
作为律师，我们会建议当事人在协议内增加一条关于离婚后发现一方婚内转移、隐瞒、变卖、毁损夫妻共同财产具体怎么处理的条款。说到这里，很多人会想是否有必要约定，因为婚姻法第四十七条已经明确规定，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，未来在分割的时候，对于隐瞒转移的一方可以少分或者不分，为什么还要做这样的约定。我们要注意法律上的表述，这里说的是“可以”少分或不分，而非“应当”少分或不分，且少分和不分之间也有很大的界限和自由裁量权。例如说，一对夫妻协议离婚后，女方发现男方婚内曾转了一笔80万到一位陌生女性名下，女方对这笔转款完全不知情。作为前妻来说离婚后发现这笔转款必然很气愤，可能会向法院起诉要求分割，这个时候如果离婚协议关于恶意转移怎么处理的条款只字未提，实践中很多人对于对方的“恶意”如果举证不足，法院可能会判处平分这笔资金或者稍微多分一点给女方，想要男方完全不分得这80万是很难的。但如果离婚协议已经就任何一方恶意转移、隐瞒财产做出了明确不分的约定，那么此时涉及诉讼，法院就应该要尊重当事人自己达成的意思自治条款了。
今天的直播除了分享前述拟定离婚协议时需要避免哪些法律雷区外，再重点提示大家要注意离婚协议的生效前提，离婚协议并非一经签字就立即生效，而是必须以此协议办理了离婚登记才生效，这一点，婚姻法司法解释三第十四条规定的非常明确。很多当事人在协商离婚条款时，一经商定总会希望对方立即签署离婚协议，以为双方签字就生效了，其实不然。所以节目尾声特别提醒大家如果下定决心离婚，双方拟好协议后，可以拿着没有签字版本的离婚协议到民政局办离婚证的时候签署，或者签署好协议就尽快去办理离婚登记。
讲了这么多，所谓的雷区其实也只梳理了实践中最常见的几种，还有各种可能的陷阱并未穷尽，离婚协议四字看似简单，其中涉及的法律风险及需要我们梳理的细节不是简单几句话几个条款就可以囊括的，离婚协议作为夫妻感情破裂的结束性文件，不仅代表着一段感情的结束，更是夫妻离婚后抚养子女、厘清财产归属及财富保障传承的指向灯，离婚前或离婚时不未雨绸缪，离婚后可能后患丛生。古希腊哲学家赫拉克利特曾说过“人不能两次踏入同一条河流”，无论你的脚伸缩速度有多快，河水在移动，所以你所遇到的情形瞬息已万变。每个离婚个案也是如此，没有一份离婚协议模板可以概括出千万个家庭的争议及问题，个案的离婚协议必然需要个性化定制，千万不要忽略或轻视。今天由于时间关系跟大家分享的内容也只能是主要条款，希望大家以后有机会多多交流，接下来我们就热心网友的一些提问做些简要分析，希望可以帮到大家。谢谢。
问答环节
一、签署离婚协议后、办理离婚登记前将房产过户的，一方反悔诉讼至法院的，能否要求按照离婚协议内容判决?
答：正如我直播中所讲，以离婚为前提的财产分割协议，办理离婚登记前不生效。即便双方已经按照离婚协议的条款办理了过户登记，依然不能认为是协议已经生效，对方是可以反悔的。不过法官在审理案件时可以将离婚协议作为认定财产范围的证据。
二、离婚协议内容显失公平，能否要求重新分割财产?
答：在我国夫妻离婚后，只有两种情况可以认定离婚协议无效，欺诈和胁迫，没有显失公平这一条，离婚协议经常会有90%以上财产归一方的情况发生，只要是自愿的，都应认定为有效，且要求认定离婚协议无效的必须在离婚后一年内提起，否则法院都不会受理。
三、离婚协议可以约定我老公婚前购买的房产归我吗?
答：根据婚姻法司法解释三和合同法的规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方的，赠与方在产权变更登记前可以撤销赠与。这位网友担心的应该是这一条的规定可能对自己不利，但注意前款规定的是婚前或婚姻关系存续期间，而不是离婚时，离婚协议是以解除婚姻关系为目的的，离婚协议内约定的条款具有一定的补偿性质，跟离婚协议其他条款是统一的，应根据婚姻法司法解释二的规定认定此财产分割协议对双方有约束力。所以离婚协议可以约定一方婚前购买的房产归另一方。
四、离婚协议，关于感情忠诚问题，是否会成为法官判定的依据?比如有的要求出轨方净身出户，法官会支持这个吗?如果签订协议一方反悔，打官司的话，胜诉的几率高吗?
答：这个网友提的应该是忠诚协议是否有效的问题。因为我国没有明确的法律规定忠诚协议是否有效，因此各地法院确实存在同案不同判的情况，实践中忠诚协议的条款也是五花八门，有的甚至逾越了法律和公序良俗的范围，因此，对于“忠诚协议”的法律效力不能一概而论，需要结合夫妻订立“忠诚协议”的动机、赔偿数额的合理性、责任条款的合法性等因素进行自由裁量，个人认为忠诚协议约定了损害赔偿承诺的，应当予以支持，但金额也不宜太高，且法院在判决时有权予以调整。而忠诚协议如果约定一方出轨，该方必须净身出户、不能探视子女、不准提出离婚等内容的，很明显这与婚姻的规定相悖，实践中大多都认为无效。
五、子女抚养权里，获得抚养权一方要求另一方尽抚养义务，每个月的抚养费用能否设定为随年龄增加而增加，到18岁成年前。
答：离婚协议对于抚养费的金额可以约定每年有一定幅度的增加，但增加后的抚养费金额不能超过支付抚养费一方收入的20%-30%，两个以上孩子的抚养费标准一般不超过50%。否则也会存在被要求调低的风险。
六、隐瞒财产如何发现?有什么迹象?
答：实践中隐瞒财产其实不易被发现，尤其是某些家庭中，夫妻的主要收入来源于一方，该方因从事生产经营经常会有大额的资金周转，从而导致另一方很难判断相关支出是否属于恶意转移资金;而有的家庭成员甚至有一些隐性收入，是另一方无法掌握的。对于协议离婚的当事人来说，在协议内保留追究另一方恶意转移财产的权利，确保自己在离婚后发现相关线索时有权去追偿，而离婚后财产分割诉讼可以申请法院调取对方的银行流水查实是否存在转移财产行为。
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