女方“借种生子”，离婚抚养权如何判处？ | 案例评析
来源：申茵律师团 发布时间：2018-04-02 16:25 浏览次数：1979
【案情简介】
原告莫小姐与被告蔡先生2005年7月结婚，婚后因被告蔡先生患有无精症,无法治愈,导致双方一直无法生育，后多次到医院做试管婴儿（人工授精）手术也未成功。为延续香火，原告私自与他人发生性关系，并于2012年6月怀孕，孩子出生后，被告蔡先生及其家人对其疼爱有加。2015年，双方因家庭琐事发生争吵，并开始分居生活致使夫妻感情破裂，在无法协议离婚情况下，原告莫小姐向法院提起离婚诉讼，要求判决原、被告离婚，小孩由原告抚养。被告蔡先生对离婚没有异议，但认为孩子蔡小某系其婚生子，应该由其抚养。后经鉴定中心鉴定，认定莫小姐是孩子的生物学母亲；原告被告蔡先生不是孩子的生物学父亲。
【意见分歧】
婚姻存续期间妻子与他人发生性关系生育的孩子如何处理?被告蔡先生是否享有抚养权？对此存在以下争议：
第一种意见认为，男孩蔡小某系原、被告婚姻存续期间所生，应视为夫妻双方的婚生子女。蔡小某由谁抚养应根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定来处理，一方抚养后，另一方应承担抚养费。
第二种意见认为，男孩蔡小某虽与被告蔡先生无血缘关系，但其出生后即与被告蔡先生形成了事实上的抚养关系，属于法律规定的拟制血亲继父子关系，且继父蔡先生愿意抚养继子蔡小某，所以蔡小某与蔡先生之间的抚养问题，应适用婚姻法对继父母子女关系的有关规定。
第三种意见认为，蔡小某系原告莫小姐与婚外男子所生，属非婚生子女，与被告蔡先生不存在血缘关系，被告蔡先生自始对该小孩无抚养义务及抚养权利，应由原告自行抚养并承担抚养费，且被告蔡先生可向原告主张小孩出生至今所花费的抚养费等损失。
【律师点评】
广东风泽律师团赞同第三种意见，蔡小某应由原告莫小姐抚养并承担抚养费。
婚姻法对于夫妻一方违反夫妻忠实义务而与他人生育的小孩如何处理无明确规定，是否可认定为双方的婚生小孩或继父子关系亦无法律依据。根据婚姻法理论，父母子女关系是指父母、子女间在法律上的权利义务关系，又称为亲子关系。根据血亲形成的性质，可分为自然血亲和拟制血亲的父母子女关系，包括收养形成的养父母子女关系和事实上形成抚养关系的继父母子女关系。
自然血亲的父母子女关系是基于子女出生的法律事实而在子女与父母之间形成的法律上的权利义务关系。依出生事实发生期间不同，自然血亲又分为婚生和非婚生的亲子关系。自然血亲的父母子女关系，是因血缘而存在，不能人为解除，除非一方死亡而自然终止，其法律的权利义务关系，在一般条件下，只能因父母合法的送养行为而终止。在婚姻关系存续期间，夫妻互相忠实、互相尊重系法律规定的基本原则，也是社会最基本的道德底线，原告在婚姻存续期间为他人怀孕并生子，其行为违反了法律的强制性规定及社会的善良风俗，依法应予以禁止。对违法生育的小孩，也不能适用继父子关系的法律规定。
本案中，虽然被告蔡先生在客观上具有不能生育的事实，且双方也多次到有关医院做试管婴儿（人工授精）手术未能成功。不论原告出于何种目的，私自与他人发生关系并生子的行为显然违反了法律及道德的基本准则，为法律所禁止。不论该孩子出生后是否与被告蔡先生存在事实上的抚养关系，被告蔡先生对该小孩也没有法律上的抚养义务及权利。蔡小某的亲生父母亲才是其合法的权利抚养人及义务人，该权利与义务只有一方死亡时所终止，不为他人所任意解除。原告莫小姐作为该小孩的亲生母亲，是法律义务上的责任人与权利人。根据司法鉴定的亲权鉴定可知，被告蔡先生不是蔡小某的生物学父亲，所以其对该小孩没有抚养该小孩的法定权利。
综上分析，我们认为蔡小某应由原告自行抚养并承担抚养费；被告对该小孩无需承担抚养费，且蔡先生还可向原告主张精神损害赔偿及小孩出生至今所花费的抚养费等损失。
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