拟上市/挂牌企业的实际控制人一定不能离婚吗？
来源：申茵、潘晶律师团 发布时间：2019-12-12 15:58 浏览次数：210
【案例简介】
刘先生与卢女士婚后投资经营一家智能交通企业，公司于2006年设立时，由刘先生和卢女士两人持有公司100%的股权，其中刘先生持有公司70%的股权，卢女士持有公司30%的股权。公司在2014年、2015年分别进行了两次融资，投资人增资扩股后，刘先生的持股比例为57.5%，卢女士的持股比例为17.5%。公司于2016年开始启动IPO。
刘先生多年来忙于公司经营，与卢女士夫妻感情日渐疏远，刘先生提出离婚，卢女士对离婚虽没有异议但却要求立即分割公司股权。然而，公司IPO的辅导券商得知后，认为由于之前认定刘先生系公司的实际控制人，此事将导致公司的实际控制人发生变更，影响公司IPO申报。刘先生进退两难，无法决断。
【律师评析】
我国资本市场经过二十余年的发展，越来越多优秀的民营企业通过IPO、新三板挂牌及并购重组等方式实现企业资产证券化。尤其是2014年新三板扩容政策出台后，新三板挂牌企业数量在短短两年时间已突破万家。自2016年开始，证监会核准IPO的速度也明显加快。但是，无论是何种方式的资本运作，对公司实际控制人的认定都是一个至关重要的问题。
广东华商律师事务所风泽律师团深圳婚姻律师代理的离婚案件中，也多次出现过由于夫妻共同财产中涉及的公司股权分割产生争议，导致公司主板上市或新三板挂牌等资本运作出现障碍的情况。
对于案例中刘先生遇到的情况，也有人提出等企业成功IPO后再离婚的解决方案，但是深圳婚姻律师认为此方案存在诸多风险，完全不可行。从企业IPO申报的流程来看，企业股改完成后6个月才能向当地证监局申请上市辅导，上市辅导至少需要3个月的时间，在上市辅导完成后才能向证监会申报材料，即使在IPO审核提速的情况下，申报受理后还需要1年至1年半的时间才能通过发审会获得上市批文。由此可见，刘先生的公司即便立即实施股改也还需要2年甚至更长的时间才能完成IPO，若刘先生的公司目前尚处于股改前的规范阶段，则公司IPO可能需要3—5年才能实现。在此期间，若刘先生与卢女士任何一方要求离婚都会使公司股权面临分割，导致IPO出现实质障碍。事实上，即使企业上市发行完成后，上市公司实际控制人因离婚导致上市公司股份发生重大变更，亦会导致上市公司股价出现异常波动，对上市公司造成不利。
风泽律师团深圳婚姻律师观点，夫妻共同财产中涉及拟上市/挂牌企业的股权，在离婚分割财产时是否会成为实质性障碍，要根据公司资本运作的具体情况来进行分析，不能一概而论。
一、IPO与新三板挂牌对实际控制人是否变更，审核要求不同
《首次公开发行并上市管理办法》第12条规定：“发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”
《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第14条规定：“发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”
根据前述规定，报告期内实际控制人未发生变更是企业申请首发上市的条件，没有任何余地。如果公司原来认定的实际控制人系夫妻一方，那么报告期内若发生离婚析产，势必导致股份比例发生变更，实际控制人亦必然变更。
若企业是拟新三板挂牌，且因离婚析产导致实际控制人变更的情况出现在报告期初，从审核实践来看，只要如实披露并对后续实际控制人的认定及实际控制权的稳定性作出合理论述，尚不会成为挂牌的实质性障碍。
二、夫妻双方对公司实施共同控制的，即使在报告期内双方持有的股份比例因离婚析产发生变更，亦不会导致公司上市/挂牌的实质性障碍。
实际控制人并非一定就是控股股东，更不能简单地理解为必须是单一主体。实际控制人对公司的控制体现在股权控制和管理控制两个层面，实践中认定由多人共同拥有公司控制权的情况比比皆是。
本案例中，刘先生与卢女士持有的公司股权比例合计达75%，且双方多年来均共同实施公司的经营管理，因此，可以认定刘先生与卢女士系共同控制，均为实际控制人。这样一来，即使因股权分割导致双方各自的股权比例变更，但共同控制的股权比例并未改变，若再由双方签署一致行动人协议并承诺对公司的管理及重大事项的表决均保持一致行动，由此主张实际控制人并未发生变更，无论从形式上还是实质上该认定均较为合理。当然，对共同控制的认定，还要遵循《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》中关于共同控制的相关规定由各中介机构进行完整的论述。
综上，深圳婚姻律师提示，企业在计划资本运作时，就要考虑到实际控制人婚姻关系的稳定性对企业资本运作有可能产生的影响，并在资本运作规划的同时对相关风险进行有针对性的风险规避预案设计和策略安排。
【参考法规】
《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字〔2007〕15号）
三、发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：
（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；
（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；
（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；
（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。
如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。
发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。
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